Retroactive taxation of online gambling – a bet in court?Taxarea retroactivă a jocurilor de noroc online – un pariu în instanță? i2z2h

by Radu Bălaș – Counsel, Head of Litigation DLA Piper Dinu SCA 5s1q3t

and Raluca Tudoroiu – Associate, Litigation DLA Piper Dinu SCA

The 90-day term in which gambling operators who performed past activities without license and authorization could “buy” indulgences from Romanian authorities by paying both the licensing fees for the period in which they organized remote gambling, and the authorization fee amounting 20% of the operators’ income as defined by GEO no. 92/2014 (“amnesty fee”), will soon come to an end. According to the information available on the website of NOG, some of the operators complied with the payment requirements, whilst others decided to remain or to risk being included in the “blacklist” of the authorities. The dices have been rolled. The result, however, can be reversed by courts of law.

A challenge to the constitutional principles

Art. II par. (8) of Law. 124/2015 is the provision outlining the legal regime of the „amnesty fee”. This regulation which has strained the gambling market since 12 June 2015 and will further inflame ardent debate, is poor, lacks transparency and provides for a stagnation factor in the gambling industry given the dissuasive and disproportionate burden imposed on operators.

What is actually behind the „amnesty fee”? At first glance, it resembles a simple „price” of exemption from criminal and fiscal liability, a favor for the operators to reinvent the online gambling industry. Thoroughly analyzed, the „amnesty fee” establishes a legal mechanism by which the Romanian authorities try to recover taxes that were not collected according to the legal procedures. The general principles for enforcement of debts are by-ed, most probably in order to disguise the retrospective effect of the tax and the breach of the fundamental law.

In addition, the „amnesty fee” was shaped as a financial burden for access on the market imposed exclusively on former operators. Such solution is intriguing given that, to our knowledge, there was no conviction for the crime of organizing online gambling without authorization prior to the entry into force of Law no. 124/2015. Both, the former operators and the new ones, are presumed innocent unless a court ruling provides otherwise, which questions whether it is suitable to apply different solutions in identical situations.

Is it legal to tax the impossibility to be authorized?

Additional criticism of the “amnesty fee” regards the fact that online gambling operators have been forced to pay for past activities, even though, objectively speaking, they could not obtain the right to operate for a long period of time.

The remark mainly refers to legal persons incorporated outside Romania which were denied direct access to the market until 13 February 2015. Two months later, they were required to pay for a period during which: (i) they had no right to operate on the market and (ii) the domestic law’s lack of compliance with European law has taken Romania to the verge of an infringement procedure.

Secondly, even though the online operators had the obligation to connect to an organism monitoring the online gambling activity, de facto, no entity with such attributions has been set up until April 2013 when NGO was established, which raises serious doubts on the lawfulness and proportionality of the “amnesty fee”.

Are there remedies for the operators who paid to recover the amounts?

According to the information available on the “Frequently asked questions” section of NOG’s website (given that the secondary legislation is not yet in force), the „amnesty fee” shall be collected by the fiscal authorities based on a decision of the Monitoring Committee of NOG, issued pursuant to the financial audit report submitted by the operator with regard to the past amounts cashed from Romanian players. The decision – which, under such circumstances, has the nature of an istrative act – can be challenged by the interested operators before the istrative courts, while the payment of the tax in order to prevent being blacklisted and/or to obtain the right to operate does not preclude the operators who doubt the lawfulness of the “amnesty fee” to seek refund before courts of law.

It is mandatory for the operators interested in taking legal action to observe the limitation periods stipulated by the istrative disputes law or, otherwise, the actions would be dismissed. As such, the operators willing to challenge shall: (i) file a prerequisite complaint requesting the issuing authority to revoke its decision on the payment of the „amnesty fee” within 30 days as of its communication, and, subsequently, (ii) should the response to the preliminary complaint be negative (which is highly likely), submit a claim before istrative courts within 6 months (1 year for justified reasons) as of receiving of the response, or, if no response is issued, as of the expiry of the 30-day period in which the authority has the obligation to respond.

The objection of Art. II, para. 8 of Law no. 124/2015 infringing the Constitution represents a second remedy available to dissatisfied operators. It can be raised during the proceedings pending before istrative courts and a prospective favourable decision of the Constitutional Court significantly tips the balance for reimbursement of the tax, without depriving the operators of the exemption from criminal liability.

Conclusions

Does the „amnesty fee” reach its purpose of harnessing the online gambling activity or simply sets a dangerous precedent for collecting public funds? Is it lawful for the authorities to close the door on past errors, lack of appropriate legislative framework and even their own indifference exclusively by making the operators pay? There is only one way to find out… betting on the courts!

de Radu Bălaș – Counsel, Head of Litigation DLA Piper Dinu SCA

și Raluca Tudoroiu – Associate, Litigation DLA Piper Dinu SCA

În curând se împlinește perioada de 90 de zile în care operatorii de jocuri de noroc online care au desfășurat în trecut activități fără licență și autorizație puteau ”cumpăra” indulgența statului român prin plata cumulativă a taxelor de licență pentru perioada în care au desfășurat activitățile de organizare a jocurilor de noroc la distanță și a taxei de autorizare în valoare de 20% din veniturile operatorului, definite potrivit OUG nr. 92/2014 (”taxa de amnistie”). Conform informațiilor disponibile pe site-ul ONJN, unii operatori s-au conformat cerințelor de plată, alții au decis să rămână ori să riște să fie incluși pe ”lista neagră” a autorităților. Zarurile au fost aruncate. Rezultatul, însă, poate fi întors de instanțele judecătorești.

O provocare a principiilor constituționale

Art. II alin. (8) al Legii nr. 124/2015 este prevederea legală care conturează regimul juridic al ”taxei de amnistie”. Această reglementare, care a tensionat domeniul de gambling începând cu 12 iunie 2015 și va suscita în continuare dezbateri aprinse, este deficitară, lipsită de transparență și constituie un factor de stagnare a industriei jocurilor de noroc prin sarcina descurajatoare și disproporționată impusă operatorilor.

Ce se ascunde, de fapt, în spatele ”taxei de amnistie”? La o primă vedere, pare un ”preț” al exonerării de răspundere penală și fiscală, o favoare făcută operatorilor pentru reinventarea industriei de gambling online. Analizată în detaliu, ”taxa de amnistie” instituie un mecanism juridic prin care autoritățile române încearcă să recupereze, pentru trecut, taxe ce nu au fost colectate conform procedurilor legale. Este sfidat regimul juridic general de executare a creanțelor, cel mai probabil pentru a masca caracterul retroactiv al taxei și încălcarea dispozițiilor legii fundamentale.

În plus, ”taxa de amnistie” a fost gândită ca o sarcină financiară care condiționează exclusiv accesul pe piață al operatorilor vechi. Soluția intrigă, dat fiind că până la intrarea în vigoare a Legii nr. 124/2015 nu cunoaștem nicio condamnare pentru infracțiunea desfășurării jocurilor de noroc online fără autorizare. Atât operatorii vechi, cât și cei noi, sunt prezumați nevinovați în lipsa unei hotărâri judecătorești, iar aplicarea unui tratamentul diferențiat în situații identice nu pare remediul potrivit pentru intrarea în legalitate.

Este legal să taxezi imposibilitatea autorizării?

O altă critică la adresa ”taxei de amnistie” constă în aceea că operatorii de jocuri de noroc online au fost obligați să plătească taxa aferentă activităților desfășurate în trecut, în contextul în care, în mod obiectiv, nu s-au putut autoriza pentru o perioadă de timp îndelungată.

Observația privește în primul rând persoanele juridice constituite legal în afara României cărora le-a fost interzis prin lege accesul direct pe piața națională până la 13 februarie 2015. Două luni mai târziu, li se cere să plătească pentru o perioada în care: (i) nu se puteau autoriza pe piață și (ii) lipsa compatibilității reglementării naționale cu dreptul european a adus România în pragul declanșării procedurii de infringement.

Pe plan secund, cu toate că operatorii online aveau obligația de a se conecta la un organism de monitorizare, de facto, nicio entitate cu astfel de atribuții nu a existat până în aprilie 2013, când a fost înființat ONJN, ceea ce pune în umbră legalitatea ”taxei de amnistie” și proporționalitatea sa.

Se pot recupera sumele de către operatorii care au decis să plătească?

Potrivit informațiilor disponibile la rubrica ”Întrebări frecvente” de pe site-ul ONJN (în lipsa, deocamdată, a unor norme metodologice în vigoare), ”taxa de amnistie” se va plăti către autoritățile fiscale în baza unei decizii a Comitetului de Supraveghere al ONJN, decizie care va fi emisă ca urmare a depunerii raportului de audit financiar ce trebuie întocmit de către operator cu privire la sumele încasate în trecut de la jucătorii din România. Decizia – care în aceste condiții ar avea natura unui act istrativ – va putea fi contestată de operatorii interesați în fața instanțelor de contencios-istrativ, iar plata taxei în scopul evitării includerii în ”lista neagră” și/sau a obținerii licenței nu îi împiedică pe acei operatori care se îndoiesc de legalitate impunerii ”taxei de amnistie” să acționeze în instanță în vederea recuperării ulterioare a sumelor plătite cu acest titlu.

Este necesar totodată ca operatorii interesați să acționeze în instanță să respecte termenele imperative prevăzute de legea contenciosului istrativ, a căror neobservare întocmai duce la respingerea acțiunii. Astfel, operatorii care doresc să conteste trebuie: (i) în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei Comitetului de Supraveghere al ONJN să formuleze o plângere prealabilă prin care să solicite autorității emitente revocarea deciziei în ceea ce privește plata sumelor menționate în cuprinsul acesteia, iar ulterior (ii) în cazul unui răspuns (previzibil) negativ la plângerea prealabilă, să introducă acțiunea în contencios istrativ în termen de 6 luni (iar pentru motive temeinice 1 an) de la primirea răspunsului sau, în cazul lipsei oricărui răspuns, de la data expirării termenului legal de 30 de zile în care autoritatea era obligată să răspundă.

Excepția de neconstituționalitate a prevederilor Art. II alin. (8) al Legii nr. 124/2015 este un al doilea remediu pus la îndemâna operatorilor nemulțumiți. Ea poate fi ridicată în cursul soluționării acțiunii în contencios-istrativ, iar o eventuală decizie favorabilă a Curții Constituționale ar înclina semnificativ balanța în favoarea restituirii taxei, fără a-i priva pe operatorii plătitori de beneficiile exonerării de o potențială răspundere penală.

Concluzii

Își atinge ”taxa de amnistie” scopul transparentizării activității de gambling online sau doar creează un precedent periculos în colectarea fondurilor publice? Este legală această încercare a autorităților să remedieze deficiențele trecutului, lipsa cadrului legislativ adecvat și chiar propria pasivitate exclusiv pe seama operatorilor? O singură cale de a afla… pariind pe instanțe!