Forcing employers to „share” their profit with their own employees. Utopia or the reality of the near future?Obligarea angajatorilor de a își „împărți” profitul cu proprii salariați. Utopie sau realitatea din viitorul apropiat? 1f5o72

Corina Andreea Ciobanu, Avocat Definitiv Colaborator la Luca Mihai-Cătălin Cabinet de Avocat 6h6v3h

In this issue of the magazine we would like to bring to your attention a legislative proposal that has been on the agenda of the Chamber of Deputies since February 1, 2021 and which, although not directly aimed at gambling organizers, is of interest to them as well. 3y3da

The draft LAW on employee participation in profit, as for the amendment of Law no. 227/2015 on the Fiscal Code, which we will analyze further, reached the table of the Chamber of Deputies after it was tacitly adopted by the Senate as the first notified chamber, and its central proposal is grafted on the obligation of employers to distribute to employees, in addition to their salary and other monetary rights provided by law, applicable individual and collective labor contracts, part of the net profit achieved for a given annual financial year, with profit participation title.

With regard to the categories of employers to whom this obligation may apply, the conditions which employees should meet in order to benefit from these amounts, the notion of net profit, the percentage of profit which employers may be obliged to give it to employees as a share of profit, as well as the tax regime applicable to these amounts, the answers are, more or less, included in the legislative proposal.

Thus:

• According to the form adopted by senators, the notion of employer means any company operating on the basis of Law no. 31/1990 regarding the companies, any autonomous utility operating on the basis of Law no. 15/1990 on the reorganization of state economic units as autonomous companies and companies, as well as any other type of legal entity that generates income from economic activities.
• The notion of beneficiary employee means any natural person employed with an individual employment contract, of any type, in accordance with the provisions of Law no. 53/2003 – Labor Code, which is at least 12 months old employee of that employer, uninterrupted or interrupted only by the temporary suspension of the individual employment contract for reasons of temporary incapacity for work, childcare leave or other reasons not attributable to the employee.
• Profit means the difference between the income obtained by the employer during a year from activities such as sale of goods, provision of services, performance of works or other such economic operations and the expenses related to the obtaining of those incomes;
• The notion of net profit made by the employer subject to the distribution obligation to employees means the ing profit remaining after deducting from profit either the profit tax or the income tax of micro-enterprises or the specific annual tax regulated by Law no. 170/2016 regarding the tax specific to certain activities.
• According to the draft law, the percentage allocated to employees’ profit participation is 7.5% of the net profit made by the employing company in the respective financial year. The applicable Collective Labour Agreements may establish a different percentage share, but this may not be less than 7.5% nor more than 25%. Of the 7.5% of net profit made by the employer, a share of 80% would be used to divide all equally eligible employees for equal periods worked in the unit, and 20% would be used to share only high-performing employees or all employees, but in differentiated quotas depending on their professional performance.

Regarding the applicable tax regime, according to art. 3 para. (8) of the Legislative Proposal, the amounts granted as profit sharing represent income assimilated to salaries and will be declared and granted to employees on the date set for payment of salaries or on the date of the last installment of the salaries for the month in which the deadline for the submission of the annual financial statements for the financial year in question is provided by law. Specifically, the amounts will be granted to employees from one year to another, in the month established by law for the submission of financial statements for the previous year.

For the amounts granted to employees as profit participation, the form adopted by the Senate proposes an exemption from the payment of insurance contribution for work, CAS and CASS. Instead, these amounts will be subject to a 10% income tax.

With regard to the benefits granted to the employer in exchange for „sharing” his profit with employees, the Legislative Proposal stipulates that the amount of 7.5% of the net profit, representing the profit participation of employees, to be considered as a deductible expense for determining the tax result and to be exempt from corporate taxation of 16%.

However, from the wording of the proposal, it appears that the only beneficiaries of these tax facilities will be employers who pay income tax, not those who pay income tax or tax on specific activities.

Also, as the text of the legislative proposal shows, both tax facilities take into the percentage of 7.5% of the net profit made by the employer, which means that in order to determine the amount corresponding to this percentage of 7.5%, it is necessary that, in advance, the net profit be calculated by deducting the tax due from the gross profit.

According to the text of the legislative proposal, the Law would enter into force on January 1 of the year following its publication in the Official Gazette of Romania. Therefore, if the Law were adopted in 2021, it would enter into force in 2022, and employers would have to distribute to employees the amounts for profit participation most likely in March 2023.

From a legal point of view, we believe that the Legislative Proposal could not and should not be adopted in its current form, as it raises serious constitutional issues that we intend to address below.

First, the establishment of a measure requiring employers to distribute to employees, as a share of profits, a share of the net profit realized, however commendable it may seem at first sight, it is not possible without prejudice to the provisions of art. 45 “Economic freedom” of the Romanian Constitution according to which “Free access of persons to an economic activity, free enterprise, and their exercise under the law shall be guaranteed”.

As can be seen, the constitutional text regulates the principle of free exercise of economic activity, and the enactment of rules by which the state requires employers to distribute net profit in a certain way, according to criteria established unilaterally by public authorities, is, in our opinion, a limitation of this fundamental right.

Secondly, we consider it opportune to mention that the net profit represents the income of the company, being a property that it can dispose of as it considers appropriate. In the event that the General Meeting of Associates/Shareholders decides to distribute the profit in the form of dividends, the respective amounts have the value of “salary” for the associates/shareholders of the company, and the establishment of an obligation to grant employees part of these amounts has the meaning of an “expropriation”.

Therefore, the right to decide on the way in which the amounts related to the net profit are used and distributed belongs entirely to the associates/shareholders of the company and, consequently, the obligation of the employers to transfer to the employees part of their profit, an interference in the exercise of the prerogatives of the private property right, respectively a violation of the provisions of art. 44 „The right of private property” of the Romanian Constitution according to which „The right of property, as well as the claims on the state, are guaranteed.” „Private property shall be equally guaranteed and protected by the law, irrespective of its owner.”

Third, granting the right to receive sums of money as a profit-sharing only to employees who have at least 12 months of employment in as employee of a specific company, uninterrupted or interrupted only by the temporary suspension of the individual employment contract for reasons not attributable the employee, represents a violation of the provisions of art. 16 “Equality of rights” of the Romanian Constitution, which enshrines the principle of equality of citizens before the law and public authorities and the principle of non-discrimination.

Last but not least, analyzing the text of the Legislative Proposal, it can be seen that all legal entities that generate income from economic activities are subject to the obligation to distribute part of the net profit to employees, no matter whether these legal entities have private capital or full or majority state capital.

Such an approach leads to the conclusion that the provisions of this Legislative Proposal could also have implications for the state budget. According to art. 111 para. 1 of the Romanian Constitution, in case a legislative initiative involves amending the provisions of the state budget or the state social insurance budget, it is mandatory for Parliament to request information from the Government on the financial implications of the draft law on the state budget.

From the data published on the Parliament’s website, the Government has not transmitted such information so far, and the adoption of a law in the absence of information leads to the unconstitutionality of that law.

Additionally, we show that according to the provisions of Law no. 24/2000 on the norms of legislative technique for the elaboration of normative acts, in case legislative proposals are initiated that could have a special importance and complexity, as is the case here, it is mandatory that the project be accompanied by an impact study, which was not submitted by the initiators of the Project.

We appreciate that in the absence of this impact study, it is not possible to know and determine if there are risks and disadvantages of employee profit sharing and what are these, which is why the Chamber of Deputies should reject the Legislative Proposal.

We would like to emphasize that, at the level of the European Union, there are no mandatory regulations establishing the obligation of employers to distribute to employees, as profit sharing, part of the net profit, all directives and regulations of the European Union including provisions of a recommendation nature.

We consider that state intervention in the relationship between employers and employees in the manner set out in the Legislative Proposal cannot be auspicious; even if, apparently, the Proposal is intended to strengthen the role of employees in companies and to reward their contribution in generating profit, we consider that the intervention of the State, by the unpredictable nature of these actions, in fact, will adversely affect these relationships, both by the fact that, on the one hand, it creates a discriminatory situation between the categories of employees who can participate in the distribution of profit, and by the fact that de facto labor productivity and investment are discouraged in the long run, the effects being felt by employees.

Corina Andreea Ciobanu, Avocat Definitiv Colaborator la Luca Mihai-Cătălin Cabinet de Avocat

În acest număr al revistei dorim să vă supunem atenției o propunere legislativă ce se află din data de 1 februarie 2021 pe agenda de lucru a Camerei Deputaților și care, deși nu vizează în mod direct organizatorii de jocuri de noroc prezintă interes și pentru aceștia. 1qs6b

Proiectul de LEGE privind participarea salariaților la profit, precum pentru modificarea Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal  pe care îl vom analiza în continuare, a ajuns pe masa Camerei Deputaților după ce a fost adoptat tacit de către Senat ca primă cameră sesizată, iar propunerea centrală a acestuia se grefează pe obligația angajatorilor de a distribui salariaților, suplimentar salariului și celorlalte drepturi bănești ale acestora prevăzute de lege, de contractele individuale și colective de muncă aplicabile, o parte din profitul net realizat pentru un anumit exercițiu financiar anual, cu titlu de participare la profit.

În ceea ce privește categoriile de angajatori cărora le-ar putea fi aplicabilă această obligație, condițiile pe care ar trebui să le întrunească salariații pentru a urma să beneficieze de aceste sume, noțiunea de profit net, procentul din profit  pe care ar putea fi obligați angajatorii să îl acorde salariaților cu titlu de participare la profit, precum și regimul fiscal aplicabil acestor sume, răspunsurile se regăsesc, mai mult sau mai puțin, în cuprinsul propunerii legislative.

Astfel:

• Potrivit formei adoptate de senatori, prin noțiunea de angajator se înțelege orice societate funcționând pe baza Legii nr. 31/1990 privind societățile, orice regie autonomă funcționând pe baza Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, precum și orice alt tip de persoană juridică ce realizează venituri din activități economice.
• Prin noțiunea de salariat beneficiar se înțelege orice persoană fizică angajată cu contract individual de muncă, de orice tip, în conformitate cu prevederile Legii nr. 53/2003 – Codul Muncii, care are vechime de minimum 12 luni în relația de muncă cu acel angajator, neîntreruptă sau întreruptă numai de suspendarea temporară a contractului individual de munca din motive de concediu pentru incapacitate temporară de muncă, concediu pentru îngrijirea copilului sau alte motive neimputabile salariatului.
• Prin profit se înțelege diferența dintre veniturile obținute de angajator pe parcursul unui an din vânzări de bunuri, prestări de servicii, efectuare de lucrări sau alte asemenea operațiuni economice și cheltuielile aferente obținerii respectivelor venituri;
• Prin noțiunea de profit net realizat de angajator supus obligației de distribuire către salariați se înțelege profitul contabil rămas după deducerea din profit fie a impozitului pe profit, fie a impozitului pe veniturile microîntreprinderilor sau a impozitului specific anual reglementat de Legea nr. 170/2016 privind impozitul specific unor activități.
• Conform proiectului de lege, procentul care se alocă participării la profit a salariaților este de 7,5% din profitul net realizat de firma angajatoare în respectivul exercițiu financiar. Prin contractele colective de muncă aplicabile se poate stabili o cotă procentuală diferită, dar care nu poate fi mai mică de 7.5% și nici mai mare de 25%. Din procentul de 7,5% din profitul net realizat de angajator, o cotă de 80% ar urma să fie destinată împărțirii tuturor salariaților eligibili în mod egal pentru perioade egale lucrate în unitate, iar 20% ar urma să fie destinată împărțirii numai salariaților performanți sau tuturor salariaților, dar în cote diferențiate în funcție de performanțele profesionale ale acestora.

În ceea ce privește regimul fiscal aplicabil, potrivit art. 3 alin. (8) din Propunerea legislativă, sumele acordate cu titlu de participare la profit reprezintă venituri asimilate salariilor și se vor declara și acorda salariaților la data stabilită pentru plata salariilor sau la data ultimei tranșe a salariilor aferente lunii în care este prevăzut de lege termenul pentru depunerea situațiilor financiare anuale pentru exercițiul financiar în cauză. În concret, sumele se vor acorda salariaților de pe un an pe altul, în luna anului următor stabilită de lege pentru depunerea situațiilor financiare pentru anul precedent.

Pentru sumele acordate salariaților cu titlu de participare la profit, forma adoptată de Senat propune scutire de la plata contribuție asiguratorie pentru muncă, CAS și CASS. În schimb, aceste sume vor fi supuse impozitului pe venit de 10%.

În ceea ce privește beneficiile acordate angajatorului în schimbul „împărțirii” profitului său cu salariații, Propunerea legislativă prevede ca suma în cuantum de 7,5% din profitul net realizat, reprezentând participarea la profit a salariaților, să fie considerată o cheltuială deductibilă pentru determinarea rezultatului fiscal și să fie scutită de la impozitarea pe profit de 16%.

Însă, din modul în care este redactat textul propunerii, reiese că singurii beneficiari ai acestor facilități fiscale vor fi angajatorii care plătesc impozitul pe profit, nu și cei care plătesc impozit pe venit sau impozit pe activități specifice.

De asemenea, după cum rezultă din textul propunerii legislative, ambele facilități fiscale au în vedere procentul de 7,5% din profitul net realizat de angajator, ceea ce înseamnă că, pentru a determina suma aferentă acestui procent de 7,5%, este necesar ca, în prealabil, să se calculeze profitul net prin scăderea impozitului datorat din profitul brut.

Potrivit textului propunerii legislative, Legea ar urma să intre în vigoare la data de 1 ianuarie a anului următor publicării ei în Monitorul Oficial al României. Așadar, dacă Legea s-ar adopta în 2021, ar intra în vigoare în 2022, iar angajatorii ar trebui să distribuie salariaților sumele cu titlu de participare la profit cel mai probabil în martie 2023.

Din punct de vedere legal, considerăm că Propunerea legislativă nu ar putea și nici nu ar trebui să fie adoptată în forma sa actuală, deoarece ridică probleme serioase de constituționalitate pe care ne propunem să le abordăm în cele ce urmează.

În primul rând, instituirea unei măsuri prin care angajatorii ar fi obligați să distribuie salariaților, cu titlu de participare la profit, o parte din profitul net realizat, oricât de lăudabilă ar putea părea la o primă vedere, nu poate fi pusă în practică fără a se aduce atingere prevederilor art. 45 „Libertatea economică” din Constituția României conform cărora „Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera inițiativă și exercitarea acestora în condițiile legii sunt garantate”.

După cum se poate observa, textul constituțional reglementează principiul liberei exercitări a activității economice, iar edictarea unor norme prin care statul să impună angajatorilor distribuirea profitului net într-un anumit mod, după niște criterii stabilite în mod unilateral de către autoritățile publice, reprezintă, în opinia noastră, o limitare a acestui drept fundamental.

În al doilea rând, apreciem oportun a se menționa că profitul net reprezintă venit al societății, fiind un bun de care aceasta poate dispune după cum consideră de cuviință. În situația în care Adunarea Generală a Asociaților/Acționarilor decide distribuirea profitului sub formă de dividende, sumele respective au valoare de ”salariu” pentru asociații/acționarii societății, iar instituirea unei obligații de acordare către angajați a unei părți din aceste sume, au semnificația unei „exproprieri”.

Așadar, dreptul de a decide asupra modului în care sunt folosite și distribuite sumele aferente profitului net aparține în totalitate asociaților/acționarilor societății și, pe cale de consecință, obligarea angajatorilor de a ceda salariaților o parte din profitul lor reprezintă, din punctul nostru de vedere,  o ingerință în exercitarea prerogativelor dreptului de proprietate privată, respectiv o încălcare a prevederilor art. 44 „Dreptul de proprietate privată” din Constituția României conform cărora „Dreptul de proprietate, precum și creanțele asupra statului, sunt garantate.” „Proprietatea privată este garantată și ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular.”

În al treilea rând, acordarea dreptului de a primi sume de bani cu titlu de participare la profit doar salariaților care au vechime de minimum 12 luni în relația de muncă cu angajatorul, neîntreruptă sau întreruptă numai de suspendarea temporară a contractului individual de muncă din motive neimputabile salariatului, reprezintă o încălcare a prevederilor art. 16 „ Egalitatea în drepturi” din Constituția României care consacră principiul egalității cetățenilor în fața legii și a autorităților publice și principiul nediscriminării acestora.

Nu în ultimul rând, analizând textul Propunerii legislative, se poate observa că toate persoanele juridice ce realizează venituri din activități economice sunt supuse obligației de a distribui o parte din profitul net către salariați, neavând importanță dacă aceste persoane juridice au capital privat sau capital integral sau majoritar de stat.

O astfel de abordare duce la concluzia că prevederile acestei Propuneri legislative ar putea avea implicații inclusiv asupra bugetului de stat. Potrivit art. 111 alin. 1 din Constituția României, în cazul în care o inițiativă legislativă implică modificarea prevederilor bugetului de stat sau a bugetului asigurărilor sociale de stat, este obligatorie solicitarea de către Parlament a unei informări din partea Guvernului cu privire la implicațiile de natură financiară ale Proiectului de lege asupra bugetului de stat.

Din datele publicate pe site-ul Parlamentului, Guvernul nu a transmis până în prezent  o astfel de informare, iar adoptarea unei legi în lipsa informării duce la neconstituționalitatea respectivei legi.

Suplimentar, arătăm că potrivit prevederilor din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, în cazul în care se inițiază propuneri legislative ce ar putea avea o importanță și o complexitate deosebită, după cum este cazul și aici, este necesar, în mod obligatoriu, ca proiectul să fie însoțit de un studiu de impact, studiu care nu a fost depus de către inițiatorii Proiectului.

Apreciem că în lipsa acestui studiu de impact, nu se pot cunoaște și determina dacă și care sunt riscurile și dezavantajele participării la profit a salariaților, motiv pentru care Camera Deputaților ar trebui să respingă Propunerea legislativă.

Dorim să subliniem că la nivelul Uniunii Europene nu există reglementări imperative prin care să se instituie obligația angajatorilor de a distribui salariaților, cu titlu de participare la profit, o parte din profitul net realizat, toate directivele și regulamentele Uniunii Europene cuprinzând dispoziții ce au caracter de recomandare.

Considerăm că intervenția statului în relația dintre angajatori și angajați în maniera stabilită în cuprinsul Propunerii legislative, nu poate fi de bun augur; chiar dacă, aparent,  Propunerea ar fi menită să consolideze rolul angajaților în companii și să recompenseze aportul acestora la realizarea profitului, apreciem că intervenția statului, prin natura impredictibilă a acestor acțiuni, în realitate, va afecta negativ aceste raporturi, atât prin faptul că, pe de o parte creează o situație discriminatorie între categoriile de angajați care pot participa la distribuirea profitului, cât și prin faptul că se descurajează de facto productivitatea muncii și investițiile, pe termen lung, efectele fiind resimțite de angajați.