Brief considerations on the legislative framework governing the obligation to identify and declare the beneficial owner in the field of combating money laundering and terrorist financing Scurte considerații asupra cadrului legislativ ce reglementează obligația de identificare și declarare a beneficiarului real în domeniul combaterii spălării banilor și finanțării terorismului 511q40
by Daniel Staicu, Senior Police Officer at Anti-Corruption General Directorate, AML/CFT expert l231k
Daniel Staicu
Preamble 5c3c4q
The entry into force of Law no. 276/2020 for the amendment and completion of the Government Ordinance no. 26/2020 on associations and foundations, offered us the opportunity to make a brief analysis of recent legislative changes, including those contained in Law no. 108/2020 regarding the amendment and completion of Law no. 129/2019 for preventing and combating money laundering and terrorist financing, as well as for amending and supplementing some normative acts, with an impact on the obligation to identify and declare the real beneficiary.
The purpose of Law 276/2020, as it appears from the very title originally proposed by the legislator, was to simplify “the registration of associations and foundations, and the simplification of the declaration of the real beneficiary”. Also, in the Explanatory Memorandum that accompanied the act in the normative process, the initiators motivated the usefulness of the Law by the need to mirror the solution adopted for companies (Law 108/2020), of course in the same field of debureaucratization and facilitating the establishment of such legal entities.
We will not dwell in these brief reflections on the beneficial effects of debureaucratization, but will analyze the impact of these regulations on the transposition of European rules, echoing the future evaluation of the anti-money laundering and counter-terrorist financing system by the Council of Europe – MONEYVAL Committee and not lastly, on the work of the competent authorities in the field.
The international framework 23255l
The Financial Action Task Force (F.A.T.F.-G.A.F.I.) recommends that states take steps to prevent the misuse of legal persons or other legal entities for money laundering or terrorist financing. The most important measure is to ensure transparency and identification of the ultimate beneficiary owner of companies or other legal entities (this category also includes NPOs – not for profit organizations).
From the experience of states in applying these principles, three mechanisms have emerged that have outlined good practices in the field: requiring company registries to obtain and hold up-to-date information on the companies’ beneficial ownership; requiring legal entities to obtain and hold up-to-date information on their beneficial; using existing information, including: information obtained by FIs and/or DNFBPs, information held by other competent authorities on the legal representatives and UBO of companies, information held by the company as required and available information on companies listed on a stock exchange, where disclosure requirements ensure adequate transparency of beneficial ownership.
An effective approach, of course, is a combination of at least two of the three mechanisms, but regardless of the choice made, the fundamental requirement for effective ownership information remains the same: states should ensure that information about the actual ownership of a entities are obtained by that entity and available in a specific location in their country, or that there are mechanisms for the effective ownership of a company to be determined in a timely manner by a competent authority.
Within the European Union, Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering or terrorist financing obliges Member States to ensure that corporate and other legal entities ed on their territory is required to obtain and have adequate, accurate and up-to-date information on their beneficial owner, including details of the interest-bearing held. Member States must also ensure that information on the beneficial owner is kept in a central in each Member State, for example a commercial or a company .
How was this problem approached in Romania? 6n1mk
The notion of real beneficiary is not new at all in Romanian legislation. The first mention was introduced by O.U.G. 53/2008 aimed at amending Law 656/2002 for the prevention and sanctioning of money laundering, as well as for the establishment of measures to prevent and combat acts of terrorism and was the first regulation of this kind.
The current definition is mentioned in art. 4 of Law 129/2019 for preventing and combating money laundering and terrorist financing, as well as for amending and supplementing some normative acts, with the amendments brought by O.U.G. 111/2020. Thus, the beneficial owner is represented by „any natural person who ultimately owns or controls the client and / or the natural person in the name or in whose interest a transaction, operation or activity is carried out, directly or indirectly”.
Regarding the mechanism for identifying the real beneficiary, Romania has applied the second option (obliging legal entities to obtain and have adequate, correct and up-to-date information on their real beneficiary, including on how to concretizes this quality) establishing at the same time the task of legal entities (and by this we mean all categories of legal persons under private law, trusts/fiducia and any legal construction similar to trusts, non-profit legal entities, etc.) the obligation to declare the real beneficiary to the specific s that manage their registration and to make available to the control bodies and supervisory authorities, at their request, the information held on the beneficial owner.
Thus, legal entities that have the obligation to in the trade must declare the real beneficiary to a central organized at the level of the National Office of the Trade , non-profit legal persons must declare the real beneficiary to a central organized at the Ministry of Justice, and trusts or similar legal constructions must declare the real beneficiary to a central organized at the National Agency for Fiscal istration.
The identification of the beneficial owner is done differently for each legal entity: company (both domestic and foreign), trusts or similar legal constructions, non-profit legal entities and legal entities other than those mentioned above, as well as entities that manages and distributes funds. In the following we will detail the situations of identification of the real beneficiary only in the case of companies and associations / foundations.
Regarding companies 4i2170
Art. 56 of Law 129/2019 establishes, for legal entities that are already ed or will at the Trade , the obligation to declare the real beneficiary.
For companies, the legislator indicated as real beneficiary the natural person or persons who ultimately own or control the company subject to registration in the trade by direct or indirect exercise of ownership over a sufficient percentage of the number of shares or voting rights or by participating in the capital of that company, including by holding shares, or by exercising control by means other than a listed company which is subject to disclosure requirements in accordance with European Union law or equivalent international standards that ensure proper transparency of information on the exercise of property rights. Romania opted for the percentage of 25% plus one share, as an indicator of the exercise of the property right. The relevant international recommendations have given the legislator the freedom to opt for a higher or lower percentage depending on the national risk assessment of money laundering and terrorist financing.
Initially, Law 129/2019 exempted from these provisions only autonomous companies, national companies and companies wholly or majority owned by the state. Through the regulations brought by Law no. 108/2020, another exception is established: legal entities consisting only of individual associates, when they are the only real beneficiaries, and requires the National Office of the Trade to complete ex officio the of real beneficiaries based on the documents accompanying the registration application or on the basis of the records held in the case of already ed companies.
In our opinion, the legislator introduced through these changes a presumption of the fact that the real beneficiary of a company, in the case of those with a sole shareholder, is that person. Moreover, the transfer of the task of completing the data on the real beneficiaries to the National Office of the Trade will lead to the emptying of the content of the obligation to identify and declare the real beneficiaries. We cannot march on the idea that the legislator considered the option of using the existing information, because the O.N.R.C. did not collect information such as that obtained by financial institutions and / or DNFBPs in the application of CDD / KYC measures, nor information held by other competent authorities on the legal representative and beneficial owner of companies and last but not least because it is for the first time in the Romanian legislation when this double obligation appears: to identify and declare the real beneficiary. Therefore, the registrar is not even in a position to complete the appropriate and correct data of real beneficiaries and even less in a position to the accuracy of this data, at least initially.
If through the sanctions provided for the violation of the obligation to declare the real beneficiary (which went until the dissolution of the company in question), it was desired, to some extent, to clean up the business environment and get rid of those companies with the behavior of „ghost companies” as they are known in the Romanian judicial practice, also these provisions are emptied of content. It should be mentioned that all „ghost companies” are of the limited liability company type with sole partner and , exactly the type of companies to which the exception is addressed.
Regarding associations / foundations 5g2b25
Similarly, Law 129/2019 obliges associations and foundations to identify and declare the real beneficiary, without any exception this time. The obligation existed both at the time of registration and at the time of any change.
The same article 4 of Law 129/2019 provides that the real beneficiary / beneficiaries, in the case of non-profit legal entities (associations / foundations) is / are associates or founders, of the board of directors, persons with executive functions empowered by the board of directors to exercises its attributions, in the case of associations, the category of natural persons or, as the case may be, the natural persons in whose main interest they have been constituted, respectively, in the case of foundations, the category of natural persons in whose main interest they have been constituted, and any other natural person who exercises control in the last resort, by any means, over the non-profit legal person.
Here, however, the situation complicates even more: in the case of trusts/fiducia and similar legal constructions, the legislator mentioned expressis verbis that the real beneficiary is represented by „all the following persons”: the constituent(s) or settlor, as well as the persons designated to represent his / her interests according to the law; the trustee / trustees (fiduciary/fiduciaries); the beneficiary (ies) or, if his / her identity is not identified, the category of persons in whose main interest the trust/fiducia or similar legal construction is established or operates; respectively any other natural person exercising ultimate control over the trust or similar legal construction under foreign law by means of direct or indirect exercise of the right of ownership or by other means.
In contrast to this situation, the legislator did not come up with a clarification, much necessary in our opinion, to facilitate the identification of the person / persons – real beneficiaries of non-profit legal entities.
Thus, the dilemma arises, which of the mentioned categories (associations or founders, of the board of directors, persons with executive functions empowered by the board of directors to exercise its powers, in the case of associations, the category of natural persons or, as the case may be, natural persons whose main interest they were constituted, respectively, in the case of foundations, the category of natural persons in whose main interest they were constituted, any other natural person exercising control in the last resort, by any means, over the non-profit legal person ) represents the real beneficiary: any or all?
By the most recent amendments brought to the legislative framework in the matter, respectively by Law no. 276/2020 for the amendment and completion of the Government Ordinance no. 26/2020 regarding associations and foundations, the legislator exempted from the obligation to declare the real beneficiary the associations/foundations set up/run only by natural persons when the only real beneficiaries are the natural persons whose identification data are included in the documents in the file, in which case the completion of the central will be done ex officio based on them and according to the rules provided in art. 4 of Law no. 129/2019 for preventing and combating money laundering and terrorist financing, as well as for amending and supplementing some normative acts, with subsequent amendments and completions.
When establishing a foundation association, the Statute includes, under the sanction of absolute nullity, in addition to the headquarters, patrimony, availability of the name, etc., the identification data of the associated , the nominal composition of the first management, istration and control bodies of the association.
As we have shown above, the legislator has not clarified who the real beneficiaries are. Does the legislator again presume that the real beneficiary is represented only by the associates, and / or the of the first management, istration and control bodies? What exactly is ed ex officio in the of Real Beneficiaries? All persons whose identity data appear in the Statute and who fall within the definition of the beneficial owner? Either one?
If a legal entity also participates in setting up the association, things get even more complicated. Indeed, the exception regarding the declaration of the real beneficiary applies only in the case of associations set up/run only by natural persons, when the only real beneficiaries are the natural persons whose identification data are included in the documents in the file. But, what is declared in the real beneficiary of the legal person when it consists only of natural persons-associates, when they are the only real beneficiaries? Do we return to the presumption related to the identification of the real beneficiary in the case of companies, when nothing is declared? That is, is it completed ex officio?
The presumption was taken to the extreme: according to art. 344 paragraph 11 letter a. associations or foundations set up/run only by natural persons, when the only real beneficiaries are those provided in the statute are exempted from the obligation to submit the declaration regarding the real beneficiary even in the event of a change (sic! ). Exception to declare – change is communicated.
A superfluous provision was inserted in the same article: although both in art. 7 paragraph 2 letter d as well as art.17 paragraph 2 letter d, it is expressly provided for the exemption of associations/foundations set up/run only by natural persons, from the obligation to submit the declaration on their own responsibility when the only real beneficiaries are the natural persons whose identification data are included in the documents in the file, the legislator felt the need to emphasize, once again this exception.
Thus, the Ministry of Justice is obliged to complete, ex officio, the of real beneficiaries based on the documents accompanying the application for registration of the amendment which also involves the change of real beneficiaries.
Instead of conclusion: we express our concerns about the negative impact of these changes on the work of law enforcement agencies, their access to correct and adequate information on the beneficial owner and last but not least on the exchange of such information with external partners in in the framework of international, judicial and other cooperation. In our opinion, we will also experience the effects of these regulations in future evaluations of the European Commission and other international bodies.
We cannot conclude without preventing the representatives of all legal entities: if they no longer have the obligation to declare the real beneficiary to the designated registry (by any of the exceptions shown above), this does not exempt them from the obligation to to obtain and possess „adequate, accurate and up-to-date information on their beneficial owner, including how this quality is to be achieved, and to make it available to control bodies and supervisory authorities at their request” art. 19 of Law 129/2019.
This is in order not to expose oneself to the risk of a substantial sanction from the supervisory and control authorities.
The concrete way of keeping a documented record of the measures taken in order to identify the real beneficiaries and to have the information regarding them by the legal entities is a completely different challenge…de Daniel Staicu, ofițer de poliție, expert în investigarea criminalității economice și financiare, expert AML/CFT, fost șef al FIU România
Daniel Staicu
Preambul 3uf64
Intrarea în vigoare a Legii nr. 276/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2020 cu privire la asociații și fundații, ne-a oferit oportunitatea de a face o scurtă analiză a recentelor modificări legislative, inclusiv a celor cuprinse în Legea nr. 108/2020 privind modificarea și completarea Legii nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, cu impact asupra obligației de identificare și declarare a beneficiarului real.
Scopul Legii 276/2020, așa cum reiese din chiar titlul propus inițial de legiuitor, a fost de a simplifica ”înregistrarea asociațiilor și fundațiilor, și simplificarea declarației beneficiarului real”. De asemenea, în cuprinsul Expunerii de Motive ce a însoțit actul în procesul normativ, inițiatorii au motivat utilitatea apariției Legii prin necesitatea oglindirii soluției adoptate pentru societățile comerciale (Legea 108/2020), desigur în același domeniu al debirocratizării și facilitarea înființării unor astfel de entități legale.
Nu ne vom apleca în aceste scurte reflecții asupra efectelor benefice ale debirocratizării, ci vom analiza impactul acestor reglementări asupra transpunerii unor norme europene, cu ecou asupra viitoarei evaluări a sistemului de luptă împotriva spălării banilor și finanțării terorismului de către Consiliul Europei – Comitetul MONEYVAL și nu în ultimul rând, asupra activității autorităților competente în domeniu.
Contextul internațional 1h2km
F.A.T.F.-G.A.F.I. recomandă statelor să ia măsuri pentru a preveni utilizarea abuzivă a persoanelor juridice sau a altor entități legale pentru spălarea banilor sau finanțarea terorismului. Cea mai importantă masură este asigurarea transparenței și identificarea beneficiarului real al persoanelor juridice sau a altor entități juridice (în această categorie intrând și NPOs – not for profit organisations, persoanele juridice fără scop lucrativ, așa cum apar în legislația română).
Din experiența statelor cu vechime în aplicarea acestor principii au reieșit trei mecanisme care au conturat bunele practici în domeniu: obligarea oficiilor care gestionează registrele să obțină și să dețină informații actualizate cu privire la proprietatea efectivă a entităților; obligarea entităților să obțină și să dețină informații actualizate despre proprietatea efectivă a acestora; utilizarea informațiilor existente, incluzând aici informațiile obținute de instituțiile financiare și/sau profesiile liberale în aplicarea măsurilor de CDD/KYC, informațiile deținute de alte autorități competente cu privire la reprezentantul legal și beneficiarul real al companiilor, precum și informațiile disponibile despre companiile listate la bursă, unde cerințele de divulgare asigură o transparență adecvată a beneficiarului real.
O abordare eficientă constă, bineînțeles, într-o combinare a cel puțin două din cele trei mecanisme, însă indiferent de alegerea făcută, cerința fundamentală referitoare la informațiile privind proprietatea efectivă rămâne aceeași: statele ar trebui să se asigure că informațiile despre proprietatea efectivă a unei entități sunt obținute de acea entitate și disponibile într-o locație specifică din țara lor, sau că există mecanisme pentru ca proprietatea efectivă a unei companii să poată fi determinată în timp util de către o autoritate competentă.
În interiorul Uniunii Europene, Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, obligă statele membre să se asigure că entităților corporative și altor entități juridice în pe teritoriul lor li se solicită să obțină și să dețină informații adecvate, corecte și actualizate cu privire la beneficiarul lor real, inclusiv detaliile intereselor generatoare de beneficii deținute. De asemenea, statele membre trebuie să se asigure că informațiile privind beneficiarul real sunt păstrate într-un registru central în fiecare stat membru, de exemplu un registru comercial sau un registru al societăților.
Cum a fost abordată această problemă în România? 2o611
Noțiunea de beneficiar real nu este deloc nouă în legislația românească. Prima mențiune a fost introdusă prin O.U.G. 53/2008 care viza modificarea Legii 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combaterea a actelor de terorism și a reprezentat prima reglementare de acest gen.
Definiția actuală apare la art.4 din Legea 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanţării terorismului, precum și pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu modificările aduse O.U.G. 111/2020. Astfel, beneficiarul real este reprezentat de ”orice persoană fizică ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacție, o operaţiune sau o activitate”.
În ceea ce privește mecanismul de identificare a beneficiarului real, România a aplicat cea de-a doua variantă (obligarea entităților legale de a obține şi deţine informaţii adecvate, corecte și actualizate cu privire la beneficiarul lor real, inclusiv cu privire la modalitatea prin care se concretizează această calitate) instituind în același timp în sarcina entităților legale (și prin această sintagmă înțelegem toate categoriile de persoanele juridice de drept privat, fiduciile și orice construcţie juridică similară fiduciilor, persoanele juridice fără scop lucrativ, etc.) obligația de a declara beneficiarul real către registrele specifice care le gestionează înregistrarea și de a pune la dispoziția organelor de control și a autorităţilor de supraveghere, la solicitarea acestora, informațiile deținute privind beneficiarul real.
Astfel, persoanele juridice care au obligația de înmatriculare în registrul comerțului trebuie să declare beneficiarul real către un registru central organizat la nivelul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, persoanele juridice fără scop lucrativ trebuie să declare beneficiarul real către un registru central organizat la nivelul Ministerului Justiţiei, iar fiduciile sau construcţiile juridice similare acestora trebuie să declare beneficiarul real către un registru central organizat la nivelul Agenţiei Naţionale de istrare Fiscală.
Identificarea beneficiarului real se face în mod diferit pentru fiecare entitate legală: societate (atât cele domestice, cât și cele străine), fiducii sau construcţii juridice similare, persoane juridice fără scop lucrativ și persoane juridice, altele decât cele anterior menționate, precum şi entitățile care istrează şi distribuie fonduri. În cele ce urmează o să detaliem situațiile de identificare a beneficiarului real numai în cazul societăților și al asociațiilor/fundațiilor.
În ceea ce privește societățile 1b5r2s
Art. 56 din Legea 129/2019 instituie, în sarcina persoanelor juridice care erau în sau se înregistrau la Registrul Comerțului, obligația de declarare a beneficiarului real.
Pentru societăți, legiuitorul a indicat ca beneficiar real persoana fizică sau persoanele fizice care deţin sau controlează în ultimă instanţă societatea supusă înregistrării în registrul comerţului prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate asupra unui procent suficient din numărul de acţiuni ori din drepturile de vot ori prin participaţia în capitalurile proprii ale societăţii respective, inclusiv prin deţinerea de acţiuni la purtător, sau prin exercitarea controlului prin alte mijloace, alta decât o societate cotată pe o piaţă reglementată care face obiectul cerinţelor de divulgare a informaţiilor în conformitate cu dreptul Uniunii Europene sau cu standarde internaţionale echivalente care asigură transparenţa corespunzătoare a informaţiilor privind exercitarea dreptului de proprietate. S-a optat pentru procentul de 25% plus unu acțiuni, ca indicator al exercitării dreptului de proprietate. Recomandările internaționale în materie au lăsat legiuitorului libertatea de a opta pentru un procent mai mare sau mai mic în funcție de evaluarea națională a riscului în materie de spălarea banilor și finanțarea terorismului.
Inițial, Legea 129/2019 excepta de la aceste prevederi numai regiile autonome, companiile și societățile naționale și societățile deținute integral sau majoritar de stat. Prin reglementările aduse de Legea nr. 108/2020, se mai instituie o excepție: persoanele juridice constituite doar din asociați persoane fizice, atunci când aceștia sunt singurii beneficiari reali și impune Oficiului Național al Registrului Comerțului să completeze din oficiu Registrul beneficiarilor reali pe baza documentelor care însoțesc cererea de înmatriculare sau pe baza evidențelor deținute în cazul societăților deja înmatriculate.
În opinia noastră legiuitorul a introdus prin aceste modificări o prezumție a faptului că beneficiarul real al unei societăți, în situația celor cu asociat unic, este chiar acel asociat. Mai mult, translatarea sarcinii de completare a datelor privind beneficiarii reali către Oficiul Național al Registrului Comerțului va conduce la golirea de conținut a obligației de identificare și declarare a beneficiarilor reali. Nu putem marșa pe ideea că legiuitorul a avut în vedere varianta de utilizare a informațiilor existente, deoarece O.N.R.C. nu a colectat informațiile de genul celor obținute de instituțiile financiare și/sau profesiile liberale în aplicarea măsurilor de CDD/KYC, nici informațiile deținute de alte autorități competente cu privire la reprezentantul legal și beneficiarul real al companiilor și nu în ultimul rând pentru că este pentru prima dată în legislația română când apare această dublă obligație: de identificare și declarare a beneficiarului real. Prin urmare registratorul nu se află nici măcar în poziția de a completa datele adecvate și corecte ale unor beneficiari reali și cu atât mai puțin în ipostaza de a verifica exactitatea acestor date, cel puțin inițial.
Dacă prin sancțiunile prevăzute pentru încălcarea obligației de declarare a beneficiarului real (care mergeau până la dizolvarea firmei în cauză), s-a dorit, într-o oarecare măsură, curățirea mediului de afaceri și debarasarea de acele companii cu comportament de ”firme fantomă” așa cu sunt ele cunoscute în practica judiciară română, iată, și aceste prevederi sunt golite de conținut. De menționat este faptul că toate ”firmele fantomă” sunt de tipul societății cu răspundere limitată cu unic asociat și , adică exact acel tip de firme cărora li se adresează excepția.
În ceea ce privește asociațiile/fundațiile 6n1b1g
În mod similar Legea 129/2019 obliga asociațiile și fundațiile să identifice și declare beneficiarii reali, fără nicio excepție de această dată. Obligația subzista atât la momentul înregistrării cât și în momentul apariției oricărei modificări.
Același articol 4 din Legea 129/2019 prevede faptul că beneficiarul real/beneficiarii reali, în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ (asociații/fundații) este/sunt asociaţii sau fondatorii, membrii în consiliul director, persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul director să exercite atribuţii ale acestuia, în cazul asociaţiilor, categoria de persoane fizice ori, după caz, persoanele fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, respectiv, în cazul fundaţiilor, categoria de persoane fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra persoanei juridice fără scop lucrativ.
Aici însă situația se complică după cum voi arăta: în cazul fiduciilor și al construcțiilor juridice similare, legiuitorul a menționat expressis verbis că beneficiarul real este reprezentat de ”toate persoanele următoare”: constituitorul/constituitorii, precum și persoanele desemnate să îi/le reprezinte interesele în condițiile legii; fiduciarul/fiduciarii; beneficiarul/beneficiarii sau, în cazul în care identitatea acestuia/acestora nu este identificată, categoria de persoane în al căror interes principal se constituie sau funcționează fiducia sau construcția juridică similară; respectiv oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanță asupra fiduciei sau a construcției juridice similare din dreptul străin prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate sau prin alte mijloace.
Spre deosebire de această situație, legiuitorul nu a venit cu o clarificare, necesară în opinia noastră, care să înlesnească identificarea persoanei/persoanelor – beneficiari reali ai unor persoane juridice fără scop lucrativ.
Astfel, apare dilema, care anume din categoriile menționate (asociaţii sau fondatorii, membrii în consiliul director, persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul director să exercite atribuţii ale acestuia, în cazul asociaţiilor, categoria de persoane fizice ori, după caz, persoanele fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, respectiv, în cazul fundaţiilor, categoria de persoane fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra persoanei juridice fără scop lucrativ) reprezintă beneficiarul real: oricare sau toate?
Prin cele mai recente modificări aduse cadrului legislativ în materie, respectiv prin Legea nr. 276/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2020 cu privire la asociații și fundații, legiuitorul a exceptat de la obligația de declarare a beneficiarului real asociațiile/fundațiile constituite/conduse doar de persoane fizice atunci când singurii beneficiari reali sunt persoanele fizice ale căror date de identificare sunt cuprinse în documentele din dosar, caz în care completarea registrului central se va face din oficiu pe baza acestora și conform regulilor prevăzute la art. 4 din Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, cu modificările și completările ulterioare.
La constituirea unei asociații fundații Statutul cuprinde, sub sancțiunea nulității absolute, pe lângă sediu, patrimoniu, disponibilitatea denumirii, etc., datele de identificare ale membrilor asociați, componența nominală a celor dintâi organe de conducere, istrare și control ale asociației.
Așa cum am arătat mai sus, legiuitorul nu a clarificat care anume sunt beneficiarii reali. Prezumă, din nou, legiuitorul că beneficiarul real este reprezentat numai de asociați, și/sau membrii primelor organe de conducere, istrare și control? Ce anume se înscrie din oficiu în Registrul Beneficiarilor Reali? Toate persoanele ale căror date de identitare apar în Statut și care se încadrează în definiția beneficiarului real? Oricare?
Dacă la constituirea asociației participă și o persoană juridică, lucrurile se complică și mai mult. Într-adevăr, excepția privind declararea beneficiarului real se aplică numai în cazul asociațiilor constituite/conduse doar de persoane fizice, atunci când singurii beneficiari reali sunt persoanele fizice ale căror date de identificare sunt cuprinse în documentele din dosar. Dar, ce anume se declară în cadrul beneficiarului real al persoanei juridice atunci când aceasta este constituită doar din asociați persoane fizice, atunci când aceștia sunt singurii beneficiari reali? Revenim la prezumția legată de identificarea beneficiarului real în cazul societăților, când nu se declară nimic? Adică se completează din oficiu?
Prezumția a fost dusă la extrem: conform art. 344 alin.11 lit.a asociațiile sau fundațiile constituite/conduse doar de persoane fizice, atunci când singurii beneficiari reali sunt cei prevăzuți în statut sunt exceptate de la obligația depunerii declarației privind beneficiarul real chiar și în situația în care intervine o modificare (sic!). Excepție de la declarare – se comunică modificarea.
La același articol a fost inserată o prevedere superfluă: deși atât la art. 7 alin.2 lit.d cât și la art.17 alin.2 lit.d se prevede în mod expres exceptarea asociațiilor/fundațiilor constituite/conduse doar din persoane fizice, de la obligația depunerii declarației pe propria răspundere atunci când singurii beneficiari reali sunt persoanele fizice ale căror date de identificare sunt cuprinse în documentele din dosar, legiuitorul a simțit nevoia să mai sublinieze, încă o dată (pleonasmul ne aparține) această excepție.
Astfel, Ministerul Justiției este obligat să completeze, din oficiu, Registrul beneficiarilor reali pe baza documentelor care însoțesc cererea de înscriere a modificării care implică și schimbarea beneficiarilor reali.
În loc de concluzie, ne exprimăm îngrijorarea cu privire la impactul negativ al acestor modificări asupra activității agențiilor de aplicare a legii, asupra accesului acestora la informații corecte și adecvate privind beneficiarul real și nu în ultimul rând asupra schimbului acestui tip de informații cu partenerii externi în cadrul cooperării internaționale, judiciare și nu numai. De asemenea, în opinia noastră, vom resimți efectele acestor reglementări și în viitoarele evaluări ale Comisiei Europene și ale altor organisme internaționale.
Nu putem încheia fără a ne face o datorie de onoare prin a preveni reprezentanții tuturor entităților legale: dacă nu le mai incumbă obligația declarării beneficiarului real către registrul anume desemnat (prin oricare din excepțiile mai sus arătate), acest lucru nu îi exonerează de obligația de a obţine şi deţine ”informaţii adecvate, corecte şi actualizate cu privire la beneficiarul lor real, inclusiv cu privire la modalitatea prin care se concretizează această calitate, şi să le pună la dispoziţia organelor de control şi a autorităţilor de supraveghere, la solicitarea acestora” – art. 19 din Legea 129/2019.
Asta, pentru a nu se expune riscului unei sancțiuni consistente din partea autorităților de supraveghere și control.
Modalitatea concretă de ţinere a evidenţei documentate a măsurilor luate în vederea identificării beneficiarilor reali și a deținerii informațiilor referitoare la aceștia de către entitățile legale este cu totul și cu totul o altă provocare…
